Cumplimiento Legal en Tiempos de Crisis

Ante la sensación generalizada de que estamos en una época de crisis, es oportuno que reflexionemos sobre los factores que realmente pueden poner a nuestras empresas en una situación de inminente riesgo, al punto de poder afectar la continuidad de sus actividades. Ciertamente, existe una mayor propensión a destacar los aspectos económicos de la “crisis”, especialmente sentida por las empresas que están vinculadas con el mercado internacional. Sin embargo, para ellas y para el resto de los productores, es necesario destacar que esa atención en la evolución de los acontecimientos macro económicos no puede ser una excusa para dejar de atender otras obligaciones que, sin necesariamente tener una base económica, pueden igualmente incidir negativamente en el giro normal de la empresa. Nos referimos a la necesaria vigencia del cumplimiento legal.

Empecemos por advertir el cumplimiento legal no es una “moda” o “novedad” gerencial, ni tampoco un concepto que tenga su carta de natalidad en hechos recientes. Por el contrario, es oportuno recordar. Desde hace cuarenta años se evidenció, en los Estados Unidos de Norteamérica, que el tema de los riesgos por cumplimiento legal eran dignos de ser elevados a tema de la mayor importancia estratégica. Así, el cambio se gestó ante la necesidad de superar prácticas de administración que se basaban en el uso comúnmente aceptado de sobornos y fraudes apara alcanzar objetivos de la empresa. Ante la asunción de dichas prácticas como “válidas” en función de alcanzar objetivos económicos, se origina una contra reacción, que en su base tiende a definir la “corrección” en el ejercicio de la actividad comercial, con el fin de evitar excesos, tanto en los negocios públicos como privados.

Como resultado concreto de las medidas adoptadas, tenemos el desarrollo de programas de cumplimiento y la promulgación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior conocida en inglés como la Foreing Corrupt Practices Act (FCPA). Estos programas tendían a que las empresas se aseguraran, mediante políticas y procedimientos pre-establecidos y de obligatorio acatamiento, a cumplir con la legislación que les compete. En buena parte, se afirma que dicha Ley restauró la fe en los negocios de los Estados Unidos y fuera de sus fronteras.

Otro acontecimiento que ha marcado un cambio en la manera de realizar negocios es la promulgación, en Julio del 2002, de la Ley Sarbanes-Oxley (SOX). La misma nació como respuesta a una serie de escándalos corporativos que afectaron a empresas estadounidenses a finales del 2001, producto de quiebras, fraudes y otros manejos administrativos no apropiados, que mermaron la confianza de los inversionistas respecto de la información financiera emitida por las empresas.

La Ley Sarbanes-Oxley constituyó un mecanismo para endurecer los controles y el cumplimiento de los requerimientos de las empresas con el propósito de devolver la confianza perdida. Dicha Ley también es aplicable a todas las empresas que están registradas en el New York Stock Exchange (NYSE) y la National Association of Securities Dealers by Automatic Quotation, conocida como NASDAQ, y bajo la supervisión de la Securities and Exchange Commission (SEC), desplegando sus efectos sobre todas las empresas extranjeras que cotizan en dichas bolsas de valores, incluyendo a la casa matriz, las subsidiarias y afiliadas.

Tanto la FCPA como la Ley Sarbanes-Oxley representan una fracción de las normas y requisitos que las organizaciones necesitan actualmente consideran para desarrollar y aplicar sus programas de cumplimiento.

No podemos afirmar que la situación de las empresas en los Estados Unidos de Norteamérica que hoy sufren los embates de la crisis financiera tenga relación directa o inmediata con el incumplimiento de la normativa recién reseñada. Lo que sí podemos afirmar es que ninguna de esas actas ha sido objeto de derogación, es decir, siguen manteniendo su vigencia a pesar del álgido momento que se atraviesa en aquella nación. Y, sostenemos nosotros, así sucede porque estas normas de cumplimiento legal son indispensables para asegurar ese mínimo de confianza que deben tener los consumidores y ciudadanos en general sobre el funcionamiento del sistema económico. Y por ello es que importa reflexionar sobre lo que, en nuestro país, se constituye en un motivo de riesgo empresarial, no económico, que merece la consideración adecuada.

En nuestro sistema jurídico, es posible afirmar que un elemento que compone …”al temor de un riesgo de cierre” lo es el incumplimiento de una serie de requerimientos legales ambientales, laborales y/o de calidad. Si bien no tenemos un conjunto de normas tan puntualmente relacionadas con el tema como las destacadas en los párrafos precedentes, sí es oportuno recordar que las empresas deben acatar una serie de leyes, reglamentos y normas relacionadas no solo con el área financiera, sino también se han ampliado hacia otros ámbitos tales como ambiental, tributario, seguridad laboral, calidad, propiedad intelectual, competencia entre otros. El establecer programas internos que promueven el cumplimiento de los diversos requisitos aplicables, generará con seguridad un mejor control de la empresa, evitando por consiguiente crear riesgos de incumplimientos que a su vez provoquen crisis adicionales a la ya de por sí existente en nuestro país y en el mundo.

Cuando hablamos de cumplimiento legal, tenemos que recordar que esos requisitos que se imponen a las empresas normalmente proceden del sistema jurídico de cada país. Si bien con algunas diferencias, los sistemas jurídicos de base romana –como la mayoría de los países de América Latina- parten de una estratificación o jerarquía normativa, donde las normas jurídicas pueden estar ubicadas desde la Constitución Política, los Tratados Internacionales, las Leyes, Reglamentos, Actos Administrativos, Directrices, Circulares, entre otros. Todas ellas conforman el Ordenamiento Jurídico, y todas ellas deben ser objeto de atención por parte de las empresas en el ámbito de sus actividades.

De esta manera, para efectos de poder cumplir con todos estos requisitos que se encuentran inmersos en esta pirámide de normas, los altos gerentes de las empresas deben acudir algún tipo de estructura o procedimientos que les permita tener mapeados dichos requisitos. Esto ayuda a controlar los riesgos legales (que pueden ser de carácter económico, de imagen, de cierre de negocio y/o penal), sin tener que estar realizando interpretaciones que no corresponden con su área de “expertise”.

Existen empresas que optan por tener un oficial de cumplimiento interno (compliance officer) que se encargue de velar por el cumplimiento legal. Otras empresas buscan asesoría externa que les proporcione la consultoría para identificar y evaluar con cierta regularidad el cumplimiento de la legislación.

En ese sentido, el Comité de Basilea define “Compliance” como:

Una función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras, o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas (juntos “leyes, reglas y estándares”).

Como vemos en la anterior definición, este concepto incorpora algunos temas interesantes como la identificación, asesoría, alerta, monitoreo y reportes.

El concepto de cumplimiento legal es muy amplio, pues abarca toda la normativa aplicable incluyendo, como hemos mencionado, anticorrupción, tributario, medio ambiente, seguridad laboral, entre otros. La empresa es la que debe definir el alcance, aunque lógicamente entre más áreas se abarcan, mayores riesgos se controlarán.

Precisamente, a efecto de no acrecentar el ámbito de la “crisis” que se respira por todas partes, el mayor cuidado que se otorgue a la gestión legal de la empresa es una garantía para asegurar adecuadamente cualquier estrategia o plan de actividades que se quiera trazar para el futuro de la actividad económica. No por estar atendiendo el aspecto puramente “financiero” de los tiempos que corren, es que cabe desatender o dar menor importancia al otro gran conjunto de obligaciones legales que tiene la empresa, cuyas eventuales implicaciones pueden tener connotaciones penales, administrativas y civiles. Y, por sobre todo, el tema de la imagen corporativa, el cual es el principal activo que se ve lesionado cuando la empresa se ve envuelta en un procedimiento administrativo o judicial por incumplimiento. La situación financiera podrá recuperarse, pero la percepción del público talvez sea más difícil de restaurar que un mero balance contable.

A modo de comentario final: téngase en cuenta que la proliferación de requisitos legales, en nuestro medio, se mantiene activa. Así, regulaciones tales como la Ley de Residuos Sólidos y la Ley de Recurso Hídrico que propone delitos ambientales con sanciones penales a aquellos que contaminen las aguas o los suelos, establecen cierres de empresas por incumplimientos de las obligaciones asociadas a su gestión y manejo de estos recursos. En otras palabras, no sólo hay ya un conjunto importante de normas vigentes, sino que es fácil apreciar una tendencia a establecer mayores regulaciones. En ese ambiente, no es sólo necesario, sino que podemos afirmar que también es vital, atender adecuadamente el tema del cumplimiento para blindar adecuadamente a la empresa de riesgos que puedan afectar su continuidad.

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